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2. Verspätetes Vorbringen

2 U 183/99 3 O 147/99 LG Hildesheim

Verkündet am 12. April 2000

####### Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht #######auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Juli 1999 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Beklagten und der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren betragen 12.927 DM.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Mit Recht hat das Landgericht die Beklagten als Mieter verurteilt, an den Kläger als Vermieter rückständige Mietzinsen in Höhe von insgesamt 12.927 DM für die Überlassung der in Meine, Bahnhofstraße 3 c, gelegenen Gewerberäume zum Betrieb #######zu zahlen. Davon entfallen 2.367 DM auf die Monate März und April 1998 und 10.560 DM (11 x 960 DM) auf die Monate Juni 1998 bis April 1999.

1. Die Rechtsverteidigung der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf restliche Mietzinsen für die Zeit von Juni 1998 bis April 1999 ist schon nicht erheblich, sodass es auf die von dem Landgericht erörterte Frage der Verspätung der Klageerwiderung insoweit nicht ankommt.

Die Beklagten schuldeten gemäß der Anlage 2 zum Mietvertrag vom 27. Mai 1996 i. V. m. § 535 Satz 2 BGB im Jahre 1998 eine Netto-Kaltmiete in Höhe von 6.000 DM monatlich und im Jahre 1999 in Höhe von 6.400 DM monatlich. In der Zeit von Juni 1998 bis April 1999 haben die Beklagten monatlich jeweils 960 DM einbehalten. Die Beklagten berufen sich für diesen Zeitraum auch nicht auf das Vorliegen von Mängeln, die zu einer Mietminderung hätten führen können. Vielmehr erklären sie lediglich die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Schadensersatzanspruch in Höhe von 21.768,63 DM wegen eines Mangels der Mietsache, der am 6. Januar 1997 zu einem Wasserrohrbruch in der Decke der gemieteten Räume im Sauna-Solariumbereich geführt haben soll.

Es kann dahin stehen, ob die Klägerin hinreichend dargetan hat, dass die in der Rechnung der #######Schwimmbad Sauna Solarium GmbH vom 31. Januar 1997 aufgeführten Kosten zur Beseitigung des Wasserschadens erforderlich waren.

Die geltend gemachte Gegenforderung der Beklagten ist schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.

§ 538 Abs. 1 2. Alt. BGB scheidet als Anspruchsgrundlage aus, weil der Wasserrohrbruch auf einen Mangel zurückzuführen ist, der bereits bei Abschluss des Mietvertrages am 27. Mai 1996 vorlag. Die Beklagten tragen selbst vor, dass der Wasserrohrbruch darauf zurückzuführen ist, dass die Wasser- und Heizungsrohre infolge einer fehlenden Rohrbegleitheizung nicht ausreichend isoliert waren, sodass sie bei niedrigen Außentemperaturen platzen konnten. Sie machen demnach einen Baumangel des Mietobjekts geltend, das als Neubau zum Betrieb eines Fitness-Studios an die Beklagten vermietet worden ist. Für das Vorliegen eines Anfangsmangels genügt es, dass bei Abschluss des Mietvertrages schon die Ursachen der späteren Schädigung vorhanden sind. Der Mangel braucht also bei Vertragsabschluss noch nicht hervorgetreten zu sein. Erst Recht ist es nicht erforderlich, dass bereits ein Schaden eingetreten ist (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Mietrecht, 6. Aufl. § 538 Anm. 9). Im vorliegenden Fall war danach bereits bei Vertragsabschluss der Mangel der unzureichenden Isolierung der Heizungsrohre vorhanden, welcher am 6. Januar 1997 zu dem Schadenseintritt geführt hat.

Die Garantiehaftung des Vermieters gemäß § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB für Anfangsmängel greift ebenfalls nicht ein, weil die Parteien in § 7 Ziff. 4 des Mietvertrages die verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters für anfängliche Sachmängel ausdrücklich abbedungen haben. Bei Gewerberaummietverträgen hält eine derartige AGB-Regelung auch einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz stand (vgl. BGH NJW-RR 93, 519).

Die Beklagten habe auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Kläger den vorbezeichneten Mangel verschuldet hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger wusste oder hätte wissen müssen, dass die vorhandene Isolierung der Heizungsrohre gegen Frosteinwirkung unzureichend war. Die von dem Kläger mit der Errichtung des Neubauvorhabens beauftragten Baufirmen mögen für den eingetretenen Mangel zwar verantwortlich sein. Indessen muss sich der Kläger im Verhältnis zu den Beklagten ein etwaiges Verschulden der von ihm beauftragten Unternehmen nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Erfüllungsgehilfen des Vermieters sind nämlich nur diejenigen Personen, die von dem Vermieter für Verrichtungen bei, in oder an der Mietsache bestellt werden (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 57. Aufl., § 538 Rdn. 11). Danach kommt eine mietvertragliche Verantwortung des Vermieters für Mängel von Bauarbeiten, die in seinem Auftrag an dem Mietobjekt durchgeführt werden, nur in Betracht, soweit die Arbeiten nach Beginn des Mietverhältnisses, zumindest aber nach Abschluss des Mietvertrages durchgeführt werden. Dagegen sind die Firmen Eßmann und RERA, die der Kläger als Bauunternehmen und als Heizungs- und Installationsfirma für die Errichtung des Neubauvorhabens vor der Vermietung eingeschaltet hat, nicht als Erfüllungsgehilfen des Klägers hinsichtlich der aus dem Mietvertrag der Parteien resultierenden Verpflichtungen anzusehen. Der Kläger hat in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Juni 1999 auch ausdrücklich geltend gemacht, dass er für Fehler bei der Errichtung des Bauwerks nicht verantwortlich sei. Zwar ist während der Mietdauer im Januar 1998 die gesamte Heizungswarmwasseranlage vollständig saniert und modifiziert worden. Diese Arbeiten stehen aber in keinem Zusammenhang mit dem bereits am 6. Januar 1997 eingetretenen Wasserschaden auf Grund eines Rohrbruchs infolge unzureichender Isolierung der Rohre.

Zwar kommt eine Haftung des Vermieters auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 538 Abs. 1 letzte Alt., Abs. 2 BGB auch dann in Betracht, wenn sich der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet. Indessen haben die Beklagten einen Verzug des Klägers mit der Mängelbeseitigung nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Sie haben lediglich behauptet, dass trotz zahlreicher Aufforderungen an den Kläger und die zuständigen Firmen kein Gutachter erschienen sei und keine Vorschläge zur Schadensbehebung gemacht worden seien. Dagegen fehlt jeder konkrete Vertrag dazu, wann und auf welche Weise die Beklagten gegenüber dem Kläger die Beseitigung des am 6. Januar 1997 hervorgetretenen Mangels und die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Mietobjektes abgemahnt haben. Der Kläger macht gerade geltend, dass ihm lediglich die Reparaturrechnung der Firma T.T. Timme vom 31. Januar 1997 vorgelegt worden sei.

2. Die Rechtsverteidigung der Beklagten gegenüber den restlichen Mietzinsansprüchen für die Monate März 1998 (1.114 DM) und April 1998 (1.253 DM) ist zwar materiell-rechtlich erheblich. Die Beklagten bleiben jedoch mit ihrem Verteidigungsvorbringen gemäß § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen, weil das Landgericht die Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug zu Recht gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat.

a) Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die von dem Kläger für beide Monate berücksichtigte Minderung des Mietzinses um jeweils 496 DM auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens des Klägers nicht als zu niedrig anzusehen ist. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf eine gutachtliche Stellungnahme des Prof. Dipl.-Ing####### vom Juli 1998 vorgetragen, dass keine Mängel vorlägen, die den Betrieb des Fitness-Studios der Beklagten störten oder beeinträchtigen. Bei den vorhandenen Rissen handele es sich lediglich um rein optische Mängel. Das Ausschalten der Heizungsanlage bei Gewitter, das in dem Kurzgutachten als Mangel angesehen wird, würde selbst dann, wenn es von dem Kläger zu vertreten wäre, eine Minderung des Mietzinses allenfalls in Höhe eines Teils des auf einzelne Tage entfallenden Mietzinses rechtfertigen. Auch die von dem Kläger in dem Schreiben an die #######GmbH vom 14. Dezember 1997 beanstandeten Störungen und Fehler im Heizungsbetrieb und der Warmwasserbereitung seit 1 1/2 Jahren lassen nicht den Rückschluss zu, dass der Kläger derartige Störungen auch für die Monate März und April 1998 eingeräumt hätte. Im Gegenteil hat der Kläger sich im Schreiben vom 24. Januar 1998 an die Beklagten gerade darauf berufen, dass die Heizungsanlage und die Warmwasserbereitung mit einem hohen Kostenaufwand erweitert worden sei und dass nunmehr die von den Beklagten geforderten Leistungen erfüllt würden. Die Beklagten haben zwar mit Schreiben vom 1. Februar 1998 den Ausfall von Warmwasser am 27. Januar 1998 und einen wiederholten Wassereinbruch im Sauna- und Solariumbereich am 29. Januar 1998 gerügt. Dem Vorbringen des Klägers im ersten Rechtszug sind indes keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass im März und April 1998 im Bereich der Warmwasserversorgung und des Heizungsbetriebes Mängel vorlagen, die eine höhere Minderung als den vom Kläger berücksichtigten Betrag von monatlich 496 DM rechtfertigten.

Demgegenüber haben die Beklagte in der Klageerwiderung erheblich geltend gemacht, in den Monaten März und April 1998 habe die Beheizung in den Räumen nicht funktioniert. Es seien sämtliche Duschen kalt gewesen. Dieser Einwand würde nämlich die von der Beklagten geltend gemachte Minderung um ca. 25 % (1.610 DM im Monat März und 1.749 DM im Monat April 1998) rechtfertigen. Indessen hat der Kläger den Vortrag der Beklagten in seiner Replik mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Juni 1999 bestritten, sodass die Feststellung eines entsprechenden Mangels von der Vernehmung der 6 Zeugen abhängig wäre, auf die sich die Beklagten in der Klageerwiderung berufen haben.

b) Die Zurückweisung des vorerwähnten Verteidigungsvorbringens der Beklagten durch das Landgericht als verspätet war gerechtfertigt, weil die Klageerwiderung nicht innerhalb der den Beklagten in der Verfügung des Vorsitzenden vom 22. April 1999 zugleich mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gesetzten angemessenen Frist bei dem Landgericht eingegangen ist. Zwar ist den Beklagten lediglich die gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Mindestfrist von 2 Wochen seit Ablauf der Frist zur Verteidigungsanzeige gesetzt worden. In Anbetracht des aus der Klageschrift ersichtlichen Umfangs der Sache bestand jedoch keine Veranlassung, den Beklagten eine geräumigere Frist einzuräumen. Die Fristsetzung war auch mit der gebotenen Belehrung über die Folgen der Fristversäumung verbunden, wobei die Unterschrift des Vorsitzenden in der das Verfahren einleitenden Verfügung vom 22. April 1999 ( Bl. 15 R d. A.) auch die Belehrung umfasst. Nach Zustellung der Klage sowie beglaubigter Abschriften der richterlichen Verfügung vom 23. April 1999 an beide Beklagte jeweils am 27. April 1999 war die Frist zur Klageerwiderung am 25. Mai 1999 verstrichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht auch nicht die Auffassung vertreten, dass die Klageerwiderungsfrist bereits früher, nämlich am 27. April 1999 abgelaufen gewesen sei. Vielmehr wird in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten, die Klageerwiderungsfrist sei bis zum 27. Mai 1999 gelaufen. Diese rechtsirrige Ansicht des Landgerichts hat sich nicht zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt. Die Klageerwiderung ist nämlich erst am 8. Juni 1999 bei dem Landgericht eingegangen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach dem Ablauf der Klageerwiderungsfrist mit Beschluss vom 28. Mai 1999 den Rechtsstreit auf die Einzelrichterin übertragen hat und dass diese am gleichen Tage unter Beachtung der Ladungsfristen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 15. Juni 1999 als den nächsten bereiten Termin anberaumt hat. Allein die Verteidigungsanzeige der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Mai 1999 bot für das Landgericht keine Veranlassung, den Verhandlungstermin so anzuberaumen, dass auch eine Verspätung der Klageerwiderung um 2 Wochen voraussichtlich nicht zu Nachteilen für die Beklagten führen könnte. Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die Zulassung des verspäteten Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Zwar sind die Gerichte verpflichtet, nach Eingang verspäteten Vorbringens als zumutbaren Maßnahmen zu treffen, um in dem anberaumten Haupttermin, ggf. mit Hilfe von vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 ZPO, den Rechtsstreit abschließend entscheiden zu können. Indessen war das Landgericht nicht gehalten, bereits nach Eingang der Klageerwiderung am 8. Juni 1999 die von den Beklagten benannten sechs Zeugen zum Beweis der behaupteten Mängel des Mietobjekts zu dem 1 Woche später anberaumten Verhandlungstermin zu laden. Dabei kann dahinstehen, ob die kurzfristige Ladung von sechs Zeugen unter Berücksichtigung der dem Gericht am Terminstag zur Verfügung stehenden Zeit noch zumutbar war. Jedenfalls hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass vor einer Beweisanordnung zunächst eine Stellungnahme des Klägers zu den behaupteten Mängeln erforderlich war. Die Beklagten haben sich nämlich nicht auf das Bestreiten des Vorbringens in der Klage beschränkt, sondern sich mit neuem Vorbringen verteidigt. In solchen Fällen ist vor einer Maßnahme nach § 273 ZPO die Stellungnahme des Gegners zu dem neuen Vorbringen abzuwarten (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 296 Rdn. 14 m. w. N.). Der Kläger war auch nicht gehalten, zu der Klageerwiderung bereits vor oder spätestens im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15. Juni 1999 Stellung zu nehmen. Die auf die Verfügung der Einzelrichterin vom 8. Juni 1999 am folgenden Tage an die Prozessbevollmächtigten des Klägers abgesandte Klageerwiderung ist erst am 14. Juni 1999 zugegangen. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht dem Kläger zu Recht gemäß § 283 ZPO eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung bis zum 29. Juni 1999 gesetzt. Am letzten Tag der Frist ist die Replik des Klägers per Telefax bei dem Landgericht eingegangen. Bei dieser Sachlage hätte die Berücksichtigung des nunmehr streitigen Verteidigungsvorbringens der Beklagten zu den angeblich im März und April 1990 aufgetretenen Mängeln die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung erfordert. Für den Eintritt einer Verzögerung des Verfahrens auf Grund der Verspätung des Verteidigungsvorbringens kommt es in erster Linie darauf an, ob die Zulassung des nach Fristablauf eingegangenen Vortrags zu irgend einer zeitlichen Verschiebung des Verfahrensablaufs zwingt. Eine hypothetische Berechnung, wie lange das Verfahren bei fristgerechtem Vortrag gedauert hätte, ist grundsätzlich nicht vorzunehmen (vgl. BGHZ 86, 31; BVerfGE 75, 302). Allerdings darf die Präklusion verspäteten Vorbringens nicht zu einer ohne weiteres erkennbaren Überbeschleunigung eines ungeachtet dieser Verspätung zeitaufwändigen Verfahrens führen (vgl. BVerfG a. a. O.). Im vorliegenden Fall ist von einer derartigen Überbeschleunigung indessen nicht auszugehen, weil es sich nicht um ein besonders zeitaufwändiges Verfahren handelt. Vielmehr hätte der Rechtsstreit bei rechtzeitiger Klageerwiderung in dem sodann anzuberaumenden Haupttermin durch die prozessleitende Ladung der von den Beklagten benannten Zeugen erledigt werden können. Dem können die Beklagten nicht mir Erfolg entgegenhalten, dass die Replikfrist auch im Falle rechtzeitiger Klageerwiderung erst kurz vor dem Verhandlungstermin am 15. Juni 1999 abgelaufen wäre. Die Beklagten übersehen nämlich, dass das Landgericht bei rechtzeitigem Eingang der Klageerwiderung den Verhandlungstermin so hätte bestimmen können, dass unter Berücksichtigung der notwendigen Stellungnahme zur Klageerwiderung und des Zeitbedarfs für die Ladung der Zeugen der Rechtsstreit in dem Haupttermin hätte erledigt werden können. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit etwa von der Sach- und Rechtslage in einem Verfahren, bei dem von vornherein eine mehrstufige Beweisaufnahme notwendig ist, die auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordert oder die, wie z. B. in einer Arzthaftpflichtsache, zunächst die Anhörung der Parteien in einem Termin erfordert, bevor anschließend Beweisanordnungen getroffen werden können.

Ohne Erfolg beanstanden die Beklagten die Verletzung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Zurückweisung des Verteidigungsvortrages als verspätet. Zwar ist das rechtliche Gehör in Form des Hinweises auf die vom Gericht in Betracht gezogene Präklusion stets geboten (vgl. Zöller-Greger a. a. O., 32), weil nur auf diese Weise festgestellt werden kann, ob die betroffene Partei die Verspätung genügend entschuldigt hat.

Indessen hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt, dass die Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die Verspätung ihres Vorbringens hingewiesen worden sind und gleichwohl die Verspätung nicht entschuldigt haben. Es kommt nicht darauf an, dass diese Feststellung lediglich in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils enthalten ist. Zum Tatbestand gehören nämlich auch die in den Urteilsgründen getroffenen tatsächlichen Feststellungen (vgl. BGH NJW 93, 1108). Auf Grund der Tatbestandswirkung gemäß § 314 ZPO ist davon auszugehen, dass die Beklagten in der mündlichen Verhandlung die Verspätung trotz ausdrücklichen Hinweises nicht genügend entschuldigt haben. Das Sitzungsprotokoll widerlegt die vorbezeichnete Feststellung des Landgerichts schon deshalb nicht, weil in der Verhandlungsniederschrift festgehalten worden ist, dass die Sach- und Rechtslage erörtert wurde. Zur Rechtslage im vorliegenden Fall gehört auch die Verspätungsproblematik. Eine weitere Präzisierung war in dem Protokoll nicht erforderlich. Zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung im Sinne von § 160 Abs. 2 ZPO gehören in erster Linie die Förmlichkeiten der Verhandlung, ihr äußerer Hergang, weniger aber ihr Inhalt. Für diesen liefert, soweit das Protokoll schweigt oder nicht näher präzisierte Feststellungen enthält, der Tatbestand des Urteils gemäß § 314 ZPO den Beweis (vgl. BGH NJW 1991, 2084, 2085). Demgegenüber sind die Beklagten mit Gegenbeweis gemäß §§ 314 Satz 2, 165 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Eine Berichtigung des Tatbestandes gemäß § 320 ZPO ist nicht beantragt worden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 713 und 546 Abs. 2 Satz ZPO.

Ende der Entscheidung